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29 de Maio de 2020

Compliance e Programa de Integridade no Setor Público

Agno Vasconcelos, Advogado
Publicado por Agno Vasconcelos
há 2 anos

Conforme já assinalado em outros artigos, o termo compliance está associado ao verbo em inglês to comply, que significa cumprir, realizar algo imposto por determinações legais. Ao instituir um programa de compliance busca-se a conformidade dos atos e processos administrativos com a legislação em vigor, a partir da avaliação e monitoramento dos riscos, treinamento contínuo dos colaboradores e a designação dos responsáveis pela execução do programa no âmbito de cada instituição, seja pública ou privada.

Neste sentido, “compliance é o ato de cumprir, de estar em conformidade e de executar regulamentos internos e externos buscando, assim, mitigar o risco atrelado à reputação e ao regulamento legal” (RIBEIRO, 2017, p. 202).

É importante ressaltar que a instituição que adota um programa de integridade e segue-o em todas as suas atividades constitui-se em atenuante quanto à aplicação de responsabilidade administrativa descrita no artigo , da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, conhecida como Lei Anticorrupcao- LAC: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II - publicação extraordinária da decisão condenatória, conforme se encontra assentados no artigo 7º, VIII:

Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

I - a gravidade da infração;

II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

III - a consumação ou não da infração;

IV - o grau de lesão ou perigo de lesão;

V - o efeito negativo produzido pela infração;

VI - a situação econômica do infrator;

VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;

VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados.

Dessa forma, conforme o artigo citado acima, para fazer jus ao benefício inscrito no inciso VIII, como condição atenuante, deve ser implantado e efetivado em todos os seus requisitos um programa de integridade no âmbito da instituição.

Compliance no Serviço Público

O conceito de compliance surgiu na doutrina se referindo à atividade privada, e em âmbito nacional, em decorrência da Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anti Corrupção Empresarial, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública nacional ou estrangeira, e que, dessa forma, tem o objetivo de reduzir a corrupção no relacionamento entre instituições privadas e setor público, buscando assim, melhorar o ambiente de negócios e garantir que os recursos públicos sejam aplicados em sua finalidade, evitando possíveis desvios e fraudes.

Para corroborar o exposto, Luchione e Carneiro (2017, p. 86) ensinam que o tema compliance não é relacionado à Administração Pública, estando este instituto voltado às sociedades privadas e sua conformidade com a legislação vigente. Porém, conforme os autores, essa visão é distorcida, em razão de que o setor público deve sim se submeter a legislação em vigor, em obediência ao princípio constitucional inscrito no artigo 37 da Constituição Federal, assim como deve dar o exemplo de boa-fé, legalidade e boa governança.

A esse respeito, a Constituição Federal prescreve a observância dos princípios da Administração Pública, conforme artigo 37 da Carta, quais sejam: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. Insta mencionar, inclusive, os demais fundamentos que influenciam a atividade estatal de forma direta ou indireta, tais como: a ética, a transparência e a integridade. Em função disso, “sistema de gestão do compliance também pode ser chamado de programa de integridade” (LUCHIONE; CARNEIRO, 2017, p. 86-87).

Na visão do Prof. Oksandro Gonçalves, em artigo intitulado “Ausência de regulação e transparência no sistema financeiro internacional como obstáculo ao desenvolvimento e à responsabilização criminal: Uma análise a partir da crise financeira de 2008”, de 2013, o instituto do compliance está relacionado ao contexto da regulação econômica, uma vez que esta se encontra atrelada a uma política penal expansiva destinada a reforçar critérios preventivos de condutas delitivas, onde se localiza a temática do compliance e seus desdobramentos, e que demonstra numa visão mais abrangente, a necessidade de prevenção de eventos sistêmicos.[1]

Sobre esse assunto, insta mencionar a identificação e monitoramento de riscos como uma das ferramentas fundamentais de um programa de integridade e de compliance, uma vez que, sem o conhecimento dos riscos a que a instituição ou o segmento de mercado está exposto, não se pode estabelecer um programa de integridade eficaz, que garanta a mitigação de riscos e a prevenção de fraudes.

O tema governança pública se originou da governança corporativa (corporate governance), que está relacionada ao setor privado. Nesse sentido, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) define a governança corporativa como o conjunto de relações entre a administração de uma empresa, seu conselho de administração, seus acionistas e outras partes interessadas, ou seja, “é um conjunto de práticas que têm por objetivo regular a administração e o controle das instituições” (LUCHIONE; CARNEIRO, 2017, p. 87).

A instalação de um programa de “compliance” e integridade está inserida no contexto da LAC – Lei Anticorrupcao, conforme referido acima, para a adoção em instituições privadas, a fim de fazerem jus aos benefícios inscritos na referida lei, tais como redução de multas, sobretudo, para que as instituições adotem práticas de mitigação de riscos e de adequação às leis e regulamentos, notadamente os relacionados ao combate à corrupção no relacionamento com a Administração Pública.

Nesse sentido, conforme lição de Blok (2017, p. 97), a antiga CGU, atualmente integrante do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle, em conjunto com o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão promulgaram a Instrução Normativa Conjunta nº 01, de 10 de maio de 2016, estabelecendo medidas para a sistematização e implantação da governança, gestão de riscos e controles internos no setor público. A referida norma preconiza que os responsáveis pelos órgãos da Administração Pública passam a ser os responsáveis pela implantação da gestão estratégica da organização, com foco na estruturação da gestão dos riscos, além do acompanhamento e aperfeiçoamento dos seus controles internos.

A esse propósito foi publicado no Diário Oficial da União, a Portaria nº 784 de 28 de abril de 2016, que instituiu o Programa de Fomento da Integridade Pública- PROFIP – para a sua aplicação à administração pública, autárquica e fundacional do Poder Executivo Federal. O objetivo da referida portaria é nortear e habilitar a Administração Pública para a implementação de programas de compliance, de forma que “os órgãos federais passem a ter um processo de gestão da integridade, com o objetivo de detectar e sanar, desvios, fraudes e irregularidades, assim como, combater a corrupção de forma contundente” (BLOK, 2017, p. 97-98).

Dessa forma, o programa de compliance dos entes públicos federais deverá ser desenvolvido com base nos seguintes fundamentos: comprometimento e apoio da alta direção do órgão, a definição e o fortalecimento das instâncias de integridade, a análise e gestão dos riscos, bem como da instituição de estratégias para a realização de monitoramento contínuo. Nesse sentido, o Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle declarou a realização de um projeto piloto para instituição do PROFIP, por meio da Portaria nº 750 de 20 de abril de 2016, que instituiu o referido programa no âmbito do próprio Ministério, como “um projeto de gestão estratégica do órgão, de acordo com as ações e medidas fundamentais acima referidas” (BLOK, 2017, p. 98-99).

Ressalta-se que foi promulgada a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, a Lei das Estatais, que regulamentou o artigo 173, parágrafo 1º da Constituição Federal, e que também estabeleceu em seu artigo que as estatais definidas em seu preâmbulo adotarão regras e políticas de integridade, gestão de riscos e de controle interno, bem como adotarão Código de Conduta e Integridade, conforme parágrafo 1º, do artigo citado, in verbis:

Art. 9o A empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam:

I - ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno;

II - área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos;

III - auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário.

§ 1º Deverá ser elaborado e divulgado Código de Conduta e Integridade, que disponha sobre:

I - princípios, valores e missão da empresa pública e da sociedade de economia mista, bem como orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude;

II - instâncias internas responsáveis pela atualização e aplicação do Código de Conduta e Integridade;

III - canal de denúncias que possibilite o recebimento de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento do Código de Conduta e Integridade e das demais normas internas de ética e obrigacionais;

IV - mecanismos de proteção que impeçam qualquer espécie de retaliação a pessoa que utilize o canal de denúncias;

V - sanções aplicáveis em caso de violação às regras do Código de Conduta e Integridade;

VI - previsão de treinamento periódico, no mínimo anual, sobre Código de Conduta e Integridade, a empregados e administradores, e sobre a política de gestão de riscos, a administradores.

A partir de Giovanini (2017, p. 459), verifica-se que são elementos de um programa de integridade, conforme segue: - Comprometimento da Alta Direção; - Criação de políticas, procedimentos e controles de referência para o Compliance; - Aplicação de um programa efetivo de comunicação, treinamento e sensibilização; - Avaliação, monitoramento e auditoria para assegurar a efetividade do programa; - Aplicação adequada das medidas disciplinares e ações corretivas pertinentes; - Adequação na delegação das responsabilidades; e Melhoria contínua.

Dessa forma, os principais elementos de um programa de integridade aplicado ao setor público são: Código de Conduta; Canal de Denúncias; Gestão de Riscos e Treinamento Continuo. Entretanto, não basta instituir o programa de integridade e compliance sem a sensibilização e conscientização de todos os colaboradores e líderes da entidade, ou seja, o programa tem que ser efetivo, adotado em sua integralidade, com o apoio da alta administração e a aplicação em todas as atividades da instituição. É necessário, portanto, instituir uma cultura de conformidade no âmbito da organização.

No âmbito dos entes da federação, foram envidados esforços para a regulamentação da LAC, a exemplo da minuta padrão adotada pelo Conselho Nacional de Controle Interno- CONACI, que instituiu, na 14ª reunião técnica, um grupo de trabalho composto pela Secretaria de Estado de Controle e Transparência do Espírito Santo (SECONT/ES), Ouvidoria Geral do Estado de São Paulo (OGE/SP), Controladoria Geral do Município de São Paulo (CGM/SP) e Controladoria Geral do Estado de Minas Gerais (CGE/MG); a fim de elaborar uma minuta padrão de Decreto para regulamentar a Lei nº 12846/13, e dessa forma, todos os Estados e Municípios do país adotarem, dentro de suas realidades, e respeitando a autonomia de cada um, as mesmas regras.

No Estado de Mato Grosso, a LAC foi regulamentada por meio do Decreto nº 522, de 15 de abril de 2016, que disciplinou o processo administrativo, a aplicação de sanções e demais medidas de responsabilização de pessoas jurídicas, pela prática de atos contra a Administração Pública Estadual Direta e Indireta.

Conforme o referido Decreto, a apuração de irregularidades decorrentes de relação contratual com o Estado de Mato Grosso previstas nas Leis 8.666/93 e 10.520/2002 será efetuada por meio de Processo Administrativo por Irregularidade Contratual.

No caso concreto, a aplicação das sanções previstas nos artigos 86 e 87, incisos I e II, da Lei 8.666/93, será realizada pelo órgão contratante, após notificação à contratada para tentativa de acordo para solução do problema. Após a instauração do procedimento para aplicação das sanções supracitadas, o órgão contratante deverá instaurar o processo administrativo, que será julgado pela autoridade máxima do órgão, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa, com a devida notificação à contratada, em todas as fases do procedimento (notificação; defesa; instrução; relatório; parecer jurídico e julgamento).

O procedimento para aplicação das sanções previstas no artigo 87, III e IV, da Lei 8.666/93, será iniciado e julgado por ato do gestor da pasta contratante, respeitando o contraditório e a ampla defesa, e conterá as seguintes fases: intimação; defesa; instrução; relatório; parecer jurídico e julgamento, que, conforme o caso, por conseguinte, poderá acarretar a publicação e cadastro no CEIS – Cadastro de Empresas Impedidas e Suspensas.

As sanções previstas na Lei 8.666/93, cujas respectivas infrações administrativas guardem subsunção com os atos lesivos previstos na Lei 12.846/13, serão aplicadas conjuntamente, nos mesmos autos, mediante o procedimento do PAR – Processo Administrativo de Responsabilização, de acordo com o artigo 5º do Decreto supracitado.

Nesse sentido, a instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração de responsabilidades de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade do Poder Executivo, de ofício ou mediante provocação, sendo que, essa competência poderá ser delegada.

A Controladoria Geral do Estado de Mato Grosso terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização ou mesmo para avocar os processos instaurados com fundamento na LAC, para verificar a sua regularidade ou para reparar o andamento dos mesmos. Dessa forma, a CGE atuará como órgão gestor e de revisão dos processos de apuração com base na Lei 12.846/13.

Insta salientar que a existência de um Programa de Integridade no âmbito da pessoa jurídica processada poderá ser considerada como fator atenuante de possíveis penalidades a ser aplicadas com base na LAC, assim como na aplicação de sanções (art. 20, parágrafo único c/c art. 35, VIII).

A Comissão processante também levará em consideração a existência de um Programa de Integridade no âmbito da pessoa jurídica processada, quando da elaboração do relatório final (art. 25, V).

Conforme o Decreto 522/16, Programa de Integridade consiste no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes e irregularidades, assim como atos ilícitos praticados contra a administração pública estadual.

O Programa de Integridade será avaliado pelo Gabinete de Transparência e Combate à Corrupção do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso, quanto a sua existência e aplicação, obedecendo aos parâmetros predeterminados, em conformidade com o artigo 48 e incisos do referido Decreto, “in verbis”:

Art. 48 Para fins do disposto no artigo 20, parágrafo único, o programa de integridade será avaliado pelo Gabinete de Transparência e Combate à Corrupção, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:

I - comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;

II - padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

III - padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

IV - treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;

V - análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;

(...)

X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé; XI - medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;

XII - procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;

(...)

XV - monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no artigo 5o da Lei no 12.846, de 2013; e

(...)

Além dos parâmetros acima mencionados, será avaliada a efetividade do programa de integridade, ou seja, não basta formalizar um programa de integridade, tem que demonstrar que o mesmo é eficaz, crível e existente. As microempresas e empresas de pequeno porte, em razão de suas limitações econômicas e financeiras, terão exigências diferentes, não se exigindo das mesmas os incisos III, V, IX, X, XIII, XIV e XV do artigo 48, em razão do alto custo de implantação.

Em relação aos acordos de leniência, o Decreto estabelece que a Controladoria Geral do Estado, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público e a Procuradoria-Geral do Estado serão responsáveis pelo processamento e a celebração de acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos contra a Administração Pública Estadual, conforme Capítulo V da Lei 12.846/13, que colaborem com as investigações e com o processo administrativo, de forma que a colaboração resulte na identificação dos demais envolvidos na infração; a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação; a cooperação da pessoa jurídica com as investigações em face de sua responsabilidade objetiva; e o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade (art. 49).

Os requisitos para a que a empresa possa celebrar o acordo de leniência estão previstos no artigo 50, parágrafo único, quais sejam: ter cessado completamente seu envolvimento no ato lesivo a partir da data da propositura do acordo; cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo e comparecer, sob suas expensas e sempre que solicitada, aos atos processuais, até o seu encerramento; e, enfim, que a pessoa jurídica se comprometa a implementar ou a melhorar os mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva do código de ética e de conduta.

Em relação ao acordo de leniência propriamente dito, este deverá ter algumas cláusulas obrigatórias, de acordo com o que estabelece o artigo 61 do Decreto 522, conforme segue: I - o compromisso de cumprimento dos requisitos previstos nos incisos II a V do parágrafo único do artigo 50; II - a perda dos benefícios pactuados, em caso de descumprimento do acordo; III - a natureza de título executivo extrajudicial do instrumento do acordo, nos termos do inciso II do caput do artigo 585 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973; e IV - a adoção, aplicação ou aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo VIII.

Os acordos de leniência firmados poderão ensejar a abertura de novos processos que apurem infrações administrativas, conforme previsão nas Leis 12.846/13 e 8.666/93, ou em outras normas de licitações e contratos, sob condução e julgamento a cargo da Controladoria Geral do Estado.

Análise do Modelo Adotado no Estado do Espírito Santo

No âmbito do Estado do Espírito Santo a LAC foi regulamentada por meio do Decreto nº 3.727-R, de 11 de dezembro de 2014, sendo regulada, desse modo, antes da regulamentação federal. Contudo, não foi previsto no referido normativo qualquer estrutura administrativa para efetivar a aplicação da norma.

Nesse sentido, em janeiro de 2015, foi alterada a estrutura organizacional da Secretaria de Estado de Controle e Transparência do Estado do Espírito Santo - SECONT/ES, sendo criada a Subsecretaria de Estado de Integridade Governamental e Empresarial – SUBINT, com a incumbência de planejar e executar as ações de prevenção e combate à corrupção, implementar os preceitos da LAC, assim como “o acompanhamento e supervisão das atividades de apuração e a tramitação dos PAR – Processo de Apuração de Responsabilidade” (ALTOÉ, 2016, p. 328).

Após a edição do Decreto nº 3.774-R, a estrutura da SUBINT passou a ser composta pela Ouvidoria Geral do Estado (OGE), pelo Núcleo de Investigação Preliminar (NIP) e Núcleo de Processo Administrativo Disciplinar (NUPAR).

De acordo com Altoé (2017, p. 329), a Ouvidoria é o principal canal de recebimento de denúncias, já o NIP, “composto por 3 auditores, é o responsável pela condução dos procedimentos a fim de averiguar a ocorrência de indícios de autoria e materialidade de atos lesivos praticados em prejuízo da Administração Pública”. A NUPAR, que conta também com 3 auditores é o responsável pela tramitação e instrução do PAR, tendo a incumbência de elaborar o relatório conclusivo.

Quanto aos resultados, a partir da estruturação da SECONT/ES, e com a criação da SUBINT, foram instauradas 64 (sessenta e quatro) denúncias, sendo que 82 (oitenta e duas) pessoas jurídicas foram investigadas pelo núcleo de investigação preliminar. Dessa forma, o SECONT instaurou 17 (dezessete) processos administrativos de responsabilização, sendo que 23 (vinte e três) pessoas jurídicas pela existência de indícios de prática corrupta, sendo que o ato lesivo mais comum para a instauração do PAR foi o cometimento de fraude em licitação ou no contrato administrativo.

Nesse passo, dos processos administrativos instaurados, houve decisão condenatória em 03 (três) processos, sendo que em um dos casos a empresa foi condenada ao pagamento de multa administrativa correspondente a R$ 6.000,00 (seis mil reais), por perturbar pregões eletrônicos, ato lesivo tipificado no artigo 5º, inciso IV, alínea b da LAC; em outro caso, a empresa foi condenada ao pagamento de multa administrativa no valor aproximado de R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais), por ter oferecido vantagem indevida a agente público, ato que ofende o artigo 5º, inciso I da LAC. Nos casos citados, as empresas também foram condenadas a realizar a publicação extraordinária da ementa das decisões condenatórias no Diário Oficial da Imprensa Oficial do Estado do Espírito Santo e em jornais de grande circulação. Dos 3 (três) processos citados, em dois houve decisão judicial com trânsito em julgado, sendo que os nomes das mesmas foram lançados no Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, conforme prevê o artigo 22 da Lei nº 12.846/2013. (ALTOÉ, 2017: 330-331).

Pelo exposto, percebe-se que a aplicação da LAC no Estado de Espírito Santo está devidamente regulamentada e o órgão responsável está aparelhado para executar as atribuições atinentes à efetivação da lei no âmbito estadual. Este modelo pode ser aplicado como paradigma para outros entes da federação, a exemplo do Estado de Mato Grosso.


[1] Ausência de regulação e transparência no sistema financeiro internacional como obstáculo ao desenvolvimento e à responsabilização criminal: uma análise a partir da crise financeira de 2008, Oksandro Osdival Gonçalves e Priscila Lais Ton Bubniak, Quaestio Iuris Vol. 09, nº. 03, Rio de Janeiro, 2016. pp. 1600-1617 DOI: 10.12957/rqi.2016.20764.

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